谈谈《中国刑法学の新展开》中违法性和违法性阻却的问题

　　日前，《周泰 ; 对话》第一期之“中国刑法学的过去、现在与未来”在线上播出，周泰研究院邀请了北京大学法学院副教授江溯主持，北京大学法学院教授陈兴良主讲，日本中央大学法学研究科教授佐伯仁志、日本早稻田大学法学研究科教授高桥则夫、日本京都大学法学研究科教授高山佳奈子、日本东京大学法学政治学研究科教授桥爪 隆、日本立命馆大学法学研究科教授松宫孝明就陈兴良教授的日文版著作《中国刑法学の新展开》进行对谈。

　　大家好，今天有幸能够被邀请至陈兴良老师的新书交流会，以及能够有机会作为日本的刑法研究者之一发表自己的感想，于我而言是莫大的荣幸。

　　首先，要向以陈兴良和江溯老师为首的策划和筹备本次交流会的老师们表示崇高的谢意。陈老师的研究能够被翻译成日文，并且使得日本的学者、实务家能够自由地参考，这对于中日刑法学的国际交流而言，是具有极为重要的意义的。同时我也确信陈老师的著作也可以对日本刑法学的深化和发展有着重大的贡献。

　　接下来我将以陈老师的这本专著的第七章和第十一章为中心，主要围绕违法性和违法性阻却的问题谈谈我的看法。

　　第一点是有关社会危害性和法益侵害性的关系的问题。以陈兴良老师的研究为中心，近期的中国刑法学慢慢地开始重视从社会危害性向法益侵害性的问题意识转换。

　　我本人从结果无价值论的观点来看，是非常赞同这一转换方式的。基于陈老师的这本著作，我也完全明白了，中国刑法学背景下的社会危害性向法益侵害性的语境转换。

　　社会危害性这一概念本身其实并不存在问题，倒不如说社会危害性概念在历史层面和前苏联的犯罪论体系是密切关联的，它是含有政治或者体制性的内容的。

　　因此，为了从根本上改善中国的刑法体系，采用新的概念是否会更好呢？众所周知，即便是提到法益概念，也并不是说所有的法益都可以完全还原到个人法益。同时我们也需要肯定，存在着国家法益，或者说社会法益。在这个意义上，社会危害性的内容同样也可以是法益侵害内容的一部分，这一理解方式从理论上来看也并非是不可能的。

　　第二点是有关结果无价值和行为无价值的对立。在中国刑法学界，有关结果无价值论和行为无价值论的对立，被认为是一个非常重要的问题。在我年轻的时候，大概是20多年前，日本刑法界对于行为无价值论和结果无价值论的对立是格外重视的，围绕这一对立，学界也曾展开了活跃的探讨。

　　近几年，以二者的对立为轴线而展开的解释论层面的讨论逐渐减少。其中的理由可以举出三点。

　　第一，结果无价值论和行为无价值论实际上处于慢慢接近的状态。因而二者的对立实际上也可谓是逐渐趋于相对化。结果无价值的阵营一般会认为，应从客观方面去判断违法性，但是行为人的认识或者目的等主观事由也会被作为提高法益侵害危险性的事由来加以理解。即这些主观的事由也是内含于违法性的判断资料之中的。这种观点在结果无价值论的阵营中是非常有力的。

　　从最传统的观点来看，行为无价值论会存在重视传统的社会伦理或者说是道德保护的倾向。但是近年来，行为无价值论者也慢慢将刑法的目的置于法益的保护之上，并且设定了“不得实施具有法益侵害危险性的行为”这一行为规范。现在的倾向是，通过对于这样的行为规范的违反，而承认这种情形是具有行为无价值的，或者说是行为反价值的。现在，日本的学界关于结果无价值论和行为无价值论的观念，便是承认二者处于慢慢靠近的状态。所以说二者的对立，实际上是并不具有过大的意义的。

　　其次，关于法益概念的多义性，结果无价值论本身是从法益侵害的视角去理解违法性的内容。但是法益的内容本身如果包含一定的社会风俗或者规范的话并非是不可能的。比如说赌博罪，该罪的保护法益一般会被认为是健全的勤劳精神，或者说是国民的勤劳美德。如此理解赌博罪的保护法益的话，结果无价值论和行为无价值论对立，实际上就是一纸之隔了。

　　最后，也是我认为最重要的一点，是正当防卫、紧急避险、或者被害人同意等违法性阻却的问题。这些问题并不应该由统一的理念整齐划一地解决，而是应根据个别的正当化事由、个别的违法阻却事由，基于不同的问题状况予以个别的探讨，这个必要性是我们应该重视的。

　　比如说在正当防卫的情况下，私人之间无法仰仗警察的援助，不得已通过自己的方式对对方予以反击对抗的行为，这种行为在什么样的限度内是可以被予以正当化的？从这个问题意识出发，对于正当防卫的成立要件展开讨论是合适的。

　　这种讨论之下，通过结果无价值论和行为无价值论的对立去解决这个问题的方式，实际上并不多见。这种理解在现在的日本慢慢地得到了一定的共识。刚才我讲的这些倾向是日本刑法学所固有的倾向，还是在中国刑法学中同样也有的问题？这个是我非常关心的一点。

　　最后，有关构成要件和违法性的关系，我想阐述一些自己的想法。陈老师的这部著作的第11章对构成要件与违法性阻却事由的关系予以了详细的探讨，即以构成要件该当性为前提以违法性阻却事由的存在与否来探讨体系的正当性。

　　另外，在第11章中，陈老师也提到对于消极的构成要件理论予以排斥的基本立场。我个人也同意，对于消极的构成要件予以不采用或排斥的立场。但是我认为不采用消极的构成要件理论的原因，并不是消极的构成要件理论在理论层面不能被采用，而是我认为，消极的构成要件理论在理论层面是具有完全的、充分的采用可能性的。但是我们现在所讨论的阶层犯罪论体系和消极的构成要件的理论体系并没有实质的内容层面的差异。所以我们没有必要刻意地引入一个复杂的消极的构成要件理论体系。即便是引入一个复杂的、新的构成要件理论体系，它的实际意义在我看来是不具备的。

　　我本人认为构成要件与违法性的区别是相对的；对于二者界限的讨论，并不存在实际的意义。这里我想举例加以说明。比如说提到正当的医疗行为，或者说正当的治疗行为的时候，我们会探讨正当的治疗行为是否该当伤害罪的构成要件的问题。

　　关于这个问题，我们可以解释为，正当的治疗行为，或者说正当的医疗行为，本身就不该当于或者说不符合伤害罪的构成要件；同时我们也可以解释为这个行为虽然该当于伤害罪的构成要件，但是它可以作为日本刑法第35条的正当业务行为而阻却其违法性。这种说明也是可能的。不管是采取怎样的立场，最后的结论都是行为是正当的；同时，最后不可罚的结论也是没有变化的。

　　另外，我们在讨论错误论的时候，会讨论限制的责任说。如果采用了限制的责任说，那么当行为人误信或者误以为自己所实施的是正当的医疗行为，那么这种情况下是有可能阻却故意的。这种处理方式也是不同阵营的学者们都具有共识的。

　　因此，相比纠结于构成要件该当性还是违法性的讨论，我们应重点着眼于实际具备什么样的事由的情况下可以对正当的医疗行为赋予不可罚的后果，以及具体的判断基准是什么。这样的探讨我们才可以说是具有创设性的。

　　陈老师在书中谈到了中国刑法第336条非法行医罪。其中，陈老师提到，本罪的非法行医的事实，是属于构成要件要素。确实，没有取得职业资格而违反行政法规这一事由本身，可以作为本罪的犯罪性基础。因此将非法行医理解为构成要件该当事实，本身是妥当的。

　　但是，例如在事故或者灾害现场，某位已经丧失了职业资格的医生，为了救助他人的性命而不得已实施了医疗行为的话，是不应该受到处罚的，即便此时仍然符合中国刑法第336条的构成要件。但鉴于此时的行为系符合紧急避险的情形，其违法性则被阻却。

　　但是如果这样理解，由于刚才所举的例子中行为人所实施的是紧急避险行为，该行为便不能称之为非法。既然如此，如果还要回溯到构成要件该当性层面理解的话，此时难道不也是可以否定构成要件该当性的吗？如果想回避刚才说的结论，那么中国刑法第336条的构成要件则理应被理解为是不具有职业资格的人从事医疗行为。

　　那么，这里所谓的非法，便不再是构成要件要素，而是在于将并不具有违法性阻却事由的情形作为处罚要件予以确认，这样理解可能相对更为妥当一些。在日本，这个问题同样也是存在的，所以有关这一点，还想请教陈老师的意见。以上就是我个人的观点，谢谢各位倾听。