同等学力申硕法学综合模拟试题及答案（5）

　　简答题

　　1.《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。分为总则和分则两编，共53章411条，另附《暂行章程》5条。《大清新刑律》较以往的刑律在形式上和内容上都有了较大的改动。

　　(1)抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门法典。

　　(2)在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。

　　(3)确立了新的刑罚制度，规定刑罚为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑(主要是绞刑)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。

　　(4)采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如罪行法定主义原则、法律面前人人平等原则以及缓刑、假释和正当防卫等术语。

　　从单纯的技术角度和形式看，《大清新刑律》属于近代意义的新式刑法典，与中国传统的法典的体例、结构和表现形式有很大不同。但是《大清新刑律》附录的《暂行章程》依然保持着旧律维护专制制度和封建伦理的内容。反映出了制定者屈从于统治者高压，不得不作出妥协的规定。

　　2. 民族区域自治是指在中华人民共和国范围内，以少数民族聚居区为基础，建立相应的民族自治地方，并设立民族自治机关，行使宪法和法律规定的自治权的制度。作为一个完整的基本制度，它包括下面四项不可分割的基本内容：

　　(1)民族自治与区域自治的结合。民族区域自治首先是民族自治，即中华人民共和国范围内的少数民族的自治。其次是区域自治，即少数民族必须在民族自治地方范围内行使自治权，而民族自治地方必须以少数民族聚居区为基础建立。

　　(2)核心是聚居的少数民族行使自治权。民族自治机关行使自治权是少数民族聚居区实行民族区域自治制度的标志。

　　(3)行使自治权的主体是民族自治地方的自治机关。民族自治地方的国家机关并不都是自治机关，只是其中的国家权力机关和行政机关才是自治机关。

　　(4)前提是国家的统一性和中央的统一领导。民族自治地方是国家统一领导下的行政区域，是中华人民共和国不可分割的组成部分。民族自治地方的设立、变更及撤消，均由中央或者上级国家机关决定。

　　3. 选举制度是一国统治阶级通过宪法和法律规定的关于选举代议机关代表和国家公职人员的各项制度的总称。根据宪法和1995年修改后的选举法，我国选举制度主要有以下基本原则：

　　(1)选举权的普遍性原则，即享有选举权的主体的广泛程度，是指除国籍、年龄、无精神病以及未经依法剥夺政治权利外，不另设其他资格限制而普遍享有选举权的原则。

　　(2)选举权的平等性原则，即一切选民在每次选举中只能在一个地方投一次票，而且一切选民所投的选票效力相等。

　　(3)直接选举和间接选举并用的原则。直接选举是指由选民亲自投票选举代议机关代表或议员和其他国家机关公职人员的选举方法;与它相对的间接选举则是由选民选举出选举人或者选举团体，然后由选举人或选举团体再选出代议机关代表或议员和其他国家机关公职人员的选举方法。我国选举法从实际出发，确立直接选举与间接选举并用的原则，扬长避短。

　　(4)无记名投票的原则，又称“秘密投票”，是指选民不署自己的姓名，亲自书写选票并投入密封票箱的投票方法。其优点在于保守秘密，保证选举人自由表达自己的意志。

　　(5)选举权的物质保障和法律保障。我国选举法规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举经费，由国库开支。这从物质上保障了选举的进行。同时，选举法还专章规定了“对破坏选举的制裁”，此外，我国其他法律、法规也从不同角度以不同方式对选民和代表的选举权和被选举权予以保障。

　　4.不作为，是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，是“当为而不为”。从犯罪构成的角度看，我国刑法中的不作为有两种形式：一种是只能由不作为构成的犯罪;另一种是既可以由作为实施也可以由不作为实施的犯罪。

　　不作为行为构成犯罪，须具备两个条件：一是行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行。此所谓的特定义务一般来源于四个方面，法律的明文规定;来自职务或业务上的要求;来自法律行为的义务;来自行为人的先行行为而产生的义务。二是行为人的不作为具有严重的社会危害性。

　　5. 人身权以其性质和产生的前提条件不同，人身权可以分为人格权和身份权。二者的主要区别是：⑴在民事权利体系中的地位不同。随着社会发展，日趋普遍和重要，而亲属身份权却逐渐衰落。⑵权利的性质不同，人格权以权利为中心，人人平等，身份权却是权利和义务融为一体，存在主体差异性。⑶权利主体不同，有些人格权不仅自然人享有，法人也享有，但亲属身份权只能由自然人享有。⑷权利的客体不同。人格权以人格利益为客体，身份权以身份利益为客体。⑸权利的取得不同。自然人人格权因出生而取得;身份权可因出生取得，也可因行为取得。⑹权利期限不同。人格权为无期限权利，身份权则是有期限权利。⑺利益归属不同。人格利益只归权利人自身，而身份利益有些可归身份相对人。

　　论述题

　　1.市场经济的特征是利益主体多元化和资源配置市场化，由此决定了市场经济必然是法治经济。

　　第一，由于市场经济是一种多元化的利益主体通过公平的市场竞争而取得利益的经济体制，因此人们首先要制定市场主体法。制定这方面的法律是为了解决两方面的问题：一是通过法律审查，确定哪些利益主体可以进入市场，成为参与市场竞争的主体;二是法律对不同的市场主体实行一体保护，防止多元化的利益主体由于不正当手段沦为一元化的利益主体。 第二，不同的市场主体在市场竞争过程中，必须遵守共同的、公正的市场交易规则。所谓“共同”是指市场交易规则对任何市场都适用，各个市场主体都毫无例外的要遵守。所谓“公正“是指市场交易规则不能对各个市场交易主体厚此薄彼。市场交易规则的这种公正性、普遍性、权威性等特点，就要求人们通过法定程序将其上升为法律。

　　第三，不同的市场主体在市场竞争中难免发生纠纷和违反交易规则的事情，这就需要维护市场秩序的“裁判员”(即政府)出面解决。为了防止政府在解决纠纷中厚此薄彼，人们必须制定市场管理规则法，使行政机关依法行政，司法机关公正司法。

　　第四，由于不同的市场主体在市场竞争中都关注自己的利益，难免发生冷落、轻视不能进入市场的社会公共利益的问题，这就要求人们指定社会保障法，使整个社会可持续发展。 第五，市场调节是一种事后的调节，从价格形成、信号反馈到产品生产，有一定的时间差;加之市场主体掌握的经济信息不足，囿于个体利益而无法洞察整个社会需求情况，微观决策难免带有一定的被动性和盲目性，势必产生重复投资、生产过剩等经济衰退现象。这就要求人们制定宏观调空法，以保持国民经济总量的综合平衡，引导生产力的合理布局，促进产业结构的优化和国民经济整体素质的提高，实现国家的经济安全。

　　总之，由于市场经济是以利益主体多元化、资源配置市场化为特征的经济运行体制，这就必然地、内在地需要制定市场主体法、市场主体交易规则法、市场秩序管理规则法、市场宏观调控法等。

　　另外，从市场经济的实践来看，无论是美国的消费者导向型市场经济模式，还是法国、日本的行政管理导向型市场经济模式，或德国、北欧一些国家的社会市场经济模式，其共同点是：法治。各国的市场经济主要是在民商法、经济法、社会法、行政法、刑法等几个方面的法律控制下运行的。

　　因此，无论是从理论出发还是从实践出发，都可以得出一个结论：市场经济是法治经济。

　　2.建筑物区分所有权，是由专有部分所有权、共有部分的权利以及因共同关系而形成的成员权组成的复合性的权利。其内容包括以下几个方面：建筑物区分所有人对专有部分、共有部分的所有权;建筑物区分所有人对共有部分的共同使用权与专有使用权;以及建筑物区分所有人的成员权等。

　　建筑物区分所有权区别于其他物权形态的特征在于：第一，建筑物区分所有权具有集合性。在建筑物区分所有权的三个组成部分中，建筑物区分所有　　人对专有部分的所有权占主导地位，权利人对专有部分的所有权的权利范围决定了其对共有部分的共有权及成员权的权利范围;在建筑物区分所有权人进行权利登记时，也只需要对其专有部分所有权进行登记。所以，它是其他各项权利产生、存在以及行使的前提和基础。第二，建筑物区分所有权具有整体性和不可分割性。建筑物区分所有权是一个权利的集合体，三种权利是紧密结合成为一个整体的，权利人不能对建筑物区分所有权进行分割行使、转让、抵押、继承或抛弃。第三，权利主体身份的多样性与权利义务内容的复杂性。建筑物区分所有权人首先是建筑物专有部分的所有权人，可以对其专有部分进行占有、使用、收益和处分，但这些权能又受到其他建筑物专有部分所有权人的制约。其次，区分所有权人是建筑物共有部分的共有权人，既可以对全体区分所有人在生活中必须使用的共有财产进行使用，还可以对依据法律规定和区分所有人之间的共同约定而由其专有使用的共有财产进行排他的、独占性地使用。再次，区分所有权人，还是建筑物区分所有权人组织的成员，享有相应的成员权。